现有的宪法讨论主要有两种模式,一种是以哈佛大学的科技政策与法律问题专家希拉·杰森诺芙教授主编的《重构权利:基因时代的生命宪制》为代表,试图在生命科技及其临床应用的语境中重新解释宪法基本权利(如人的尊严、平等权、隐私权等)来应对科技风险。
初始性的存在,最易形成客观视角的对象属性知识或经验感知,亦为其锚定效应之根源。通常而言,具有邻里、家事关系的当事者在这类关系中多少已投入了情感和诚意,或者付出了一定的感情投资,其关系因此总是包含了感情元素,与其他关系如纯粹合同、偶发侵权存在较大区别。
而法官亦会认为职责在身、不容随意,法庭空间便被设置成沉着、明睿、中立、摆设正式(如法槌、台签)、人员伟岸(法官高坐或法警高大),这是类似上述初始性的效应问题。{37}正源于此,成都龙泉驿区人民法院的法官感叹,女性法官能在细微处发现问题并帮助解决,柔性司法很受当事人欢迎。{39}122因此,没有压力,很轻松,还有板着脸进来,笑着脸走出,这些样本中的用语,自然表达了权力宣示场所法官变得更容易接近、更可信赖,使其显得更理性权威。法官们明白,如需当事人积极配合法庭完成法律程序,消除纠纷,除了理性、正式、严肃,还需要那些被经常忽略的感性、随意和轻松,由此,法庭具体空间增加了新的想象形态。第三,充分利用静态元素和动态元素的互助机制,从而激活法庭空间感知体验的循环往复。
此外,就法庭设计本身而言,也不是没有争论。但这些法庭,为何在法庭空间设置上却做出了别样的安排? 首先是源于当下的法官考核评价制度所内含的制度动力。显而易见,权责清单权与责不能衔接问题的存在,将导致《机构改革决定》有关权责清单与三定规定有机衔接的期待成为一种奢望。
权责清单应当遵从于机构编制法律规范,应当明确专家参与机制,而不应将普通民众参与作为一项强制性义务,将其限于事后监督便可。该《机构改革决定》作出以权责清单推进机构编制法定化的战略部署,具体要求全面推行政府部门权责清单制度,实现权责清单同‘三定规定有机衔接,规范和约束履职行为,让权力在阳光下运行。机构编制活动的公开是事后公开,[22]且参与是专家事前参与和民众的事后监督。另一方面,分别设置权力清单和责任清单可以双重维度实现权与责的衔接性:(1)表现为职权与职责的衔接,主要是通过权力清单中职权性事项与责任清单中的职责性事项对应和衔接,两者的连接点在于责任清单中的职权对应的责任事项(吉林省)或部门职责对应的权力事项(江苏省)。
具体而言,权责清单是对三定规定的梳理和整合,是一项对技术水平和专业能力要求极高的工作,譬如,如何将三定规定中的职权或职责事项通过权责清单加以体现,这是普通民众难以胜任的,而对于专家学者,因其具有相当的专业能力和技术水准,并非难事。具体来说: (1)作为形式正义体现的部门职责、职责边界、部门职责对应的权力事项,即为三定规定中职责的细化内容。
而且可以按照权力清单明确的行政行为类型,将行政行为新形态和尚未被明确的行政行为类型在权力清单中尽可能加以明确,行政职权便可以在权责清单中最大化体现。同一构造又有不同的元素设计,譬如,五元构造中既有部门职责+职责边界+事中事后监管+公共服务事项+职权对应责任事项和问责依据类型设计,又有责任事项+责任处室+承诺时限+法定时限+收费及依据的类型样态。一方面,政府既是权责清单的制定者,又是权责清单的实施者,这种既做裁判员又做运动员方式,有违避免偏私的一般法理,特别是在行政机关强调依单行政清单之外无权力的背景下,这种不当性更为明显。[26] 《政府信息公开条例》第9条规定:行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开:……(三)反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的……。
尽管权力清单和责任清单具有一定的衔接性,但是,由于两者在内涵与性质上存在差异,将两者一体化设置的一体型权责清单无法同时体现权力清单和责任清单的应有意蕴在制度设计上,将普通民主参与限定为事后监督即可,这既是普通民众参与的应有之义,也是行使宪法赋予公民监督权的当然内容。[24] 唐亚林、刘伟:《权责清单制度:建构现代政府的中国方案》,《学术界》2016年第12期。[42] 参见林孝文:《地方政府权力清单法律效力研究》,《政治与法律》2015年第7期。
由于职权与职责是一体两面的关系,权力清单的职权事项对应于甚至可以说等同于责任清单的职责事项,而责任清单除了涵盖职责事项外还包括追责事项,因此,责任清单的内涵丰富于权力清单。[37] 刘启川:《独立型责任清单的构造与实践》,《中外法学》2018年第2期。
盛明科:《政府责任清单制度的法治逻辑与实践路径》,《湖南社会科学》2016年第5期。朱维究:《法治思维下新一轮的机构改革与机构编制法定化》 ,《中国机构改革与管理》2018年第5期。
而推进机构编制法定化既会涉及职权,又会涉及责任,在三定规定中亦是如此。第一,权责清单的概念表达虽然在实践上有一定的合理性,但是,由于其存在法理上的缺陷,在推进机构编制法定化过程中,权责清单不适合作为独立的制度型态。可见,权力清单和责任清单有不同的编制依据。这种机械主义的逻辑思路并未考虑权力清单和责任清单的性质差异及其制度功能。[8] 权力清单和责任清单分置设定情形多有存在,即便放置在一起,也以权力清单和责任清单示之于众。另一方面,分别设置权力清单和责任清单可以双重维度实现权与责的衔接性:(1)表现为职权与职责的衔接,主要是通过权力清单中职权性事项与责任清单中的职责性事项对应和衔接,两者的连接点在于责任清单中的职权对应的责任事项(吉林省)或部门职责对应的权力事项(江苏省)。
相应地,权责清单同三定规定有机衔接,应采取权力清单和责任清单同步协调推进的方式。其中,县级以上地方各级人民政府行政机构的设立、撤销或者合并,还应当依法报本级人民代表大会常务委员会备案。
[30] 行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息……,一般不属于《政府信息公开条例》所指应公开的政府信息。[47] 参见张鲁萍:《过程性信息豁免公开之考察与探讨》,《广东行政学院学报》2011年第4期。
三、规则建构:权责清单推进机构编制法定化的具体方案 (一)权力清单规制面的扩展及结构性缺陷的克服 为了因应推进机构编制法定化的需要,应从如下两个层面对权力清单予以完善: 第一,权力清单的关注范围应纵贯于行政活动的上游中游和下游。因此,第二种方案应当成为可选方案。
通过考察我国31个省级政府权责清单关于行政公开和行政参与的实施情形,我们发现,在行政公开上,大多数省级政府限于权责清单编制完成后的事后公开,而事前公开只有少数,特别是明确事前公开规则的省级政府少之又少。当然,这一方案并不是一成不变的,需要根据社会发展和法治实践不断更新和调整。整体而言,现有研究分置于权责清单和机构编制法定化两个层面展开。如此一来,权力清单和责任清单在不同程度上共同推进,相辅相成,合力规范和约束履职行为,不但可以实现权与责的衔接性和统一性,而且可以为权责清单制度同三定规定有机衔接提供制度保障。
因此,由权力机关对权责清单审核批准的做法,在我国难以行得通。可见,第二种方案既尊重了责任清单的独立价值,又兼顾了推进机构编制法定化的最终目的。
[4] 在时间上,学术界对责任清单关注晚于权力清单,并且在数量上责任清单的相关成果也较为有限,较有代表性的有林蔚文、林明华:《地方政府部门责任清单制度的理论与实践》,《福建论坛·人文社会科学版》2016年第5期。以表单形态来看,除了大多数采取一表多元化的形态外,又有两表多元化形态,例如,责任事项表:部门职责+主要依据+责任事项+事项类型+责任处室+追责情形,多部门监管责任划分表:监管事项+主要依据+本部门及责任事项+相关部门及责任事项+追责情形。
由于权力清单的限权功能以及对职权法定原则的虔诚遵守,在当前制度框架内,恪守《立法法》之下的法律法规规章,是权力清单编制依据的必然选择。进入专题: 权力清单 责任清单 权责清单 机构编制 。
一方面,政府既是权责清单的制定者,又是权责清单的实施者,这种既做裁判员又做运动员方式,有违避免偏私的一般法理,特别是在行政机关强调依单行政清单之外无权力的背景下,这种不当性更为明显。另一方面,应当将抽象行政行为和行政组织行为纳入到权力清单的规制范围。可见,如果选择单一职责型的责任清单,那么,将无法满足机构编制法定化的基本要求。赵勇:《省级政府责任清单的两种模式及其启示》,《天津行政学院学报》2016年第6期。
[11]第二,由于责任清单缺乏如同权力清单《指导意见》那般的顶层制度架构,因此,其制度实践杂乱无章,不规范问题突出,譬如,责任清单存在多种建构模式、多元化的内部构造以及编制规则迥异等问题。不过,需要注意的是,由于公共服务事项尚缺乏有力的官方表达和理论界定,其与一般职责事项的关系尚难以界分,因此对公共服务事项的内涵和外延需要进一步厘清。
[26] 《政府信息公开条例》第9条规定:行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开:……(三)反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的……。第一,微观上,权责清单同三定规定有机衔接的期待将难以实现。
提前介入式备案审查已在实践中有成功经验,[41]对此,完全可以在设置权责清单备案审查制度时加以借鉴。(四)编制行为的法治风险及其影响 如果选择从编制主体、编制依据、编制程序三个维度检视权责清单编制行为,我们发现权责清单编制行为存在法治风险。